论文摘要
中国法律人对法的渊源的含义一直存有困惑,一般是从立法者视角来理解这一概念,这将导致要么理解成社会学意义上的概念,要么将其和法律形式的概念相混淆。在这种情况下,无法理解“法律”和“法的渊源”区别,只能加重对这一概念理解的混乱程度。对法的渊源这一概念,必须站在内在视角、司法者视角,从法律适用或法律论证的角度来理解。法的渊源要解决的问题是法官在裁判案件时去哪里寻找法律规范(大前提),其实质是指根据法律共同体所一般承认的规范(渊源规范),法官裁判案件时获得大前提(法律规范)时的理由。因而也是证成法律决定或判决的支持性理由之一。法的渊源应当是权威性理由。由于法的渊源的复杂性,因此必须对其进行分类。依据不同种类的法的渊源对法律决定或判决的支持强度的不同,或者对法律决定或判决的重要性程度的不同,可以对法的渊源进行分类。本为借用佩策尼克和阿而尼奥的三分法,将法的渊源分为必须的法的渊源、应当的法的渊源和可以的法的渊源。法的渊源理论最重要的问题就是渊源规范的问题,也就是指法官确定法律适用的大前提的方法。首先,法官在确定法律适用的大前提时,其作出的判断或者命题应当尽可能多的得到重要性程度高的法律渊源的支持。其次,当不同种类的法律渊源之间发生冲突时,法的渊源具有一般性的优限性关系,即做法律决定的人应该适用重要性程度大的法的渊源,而不是重要性程度小的法的渊源。另外,这种优先性关系可以被推翻,依据惯性原理,希望推翻上述所确立的那些优先性关系的人,必须负有论证的义务。