改革中的先行先试权研究

论文摘要

论文主要围绕综合配套改革中的先行先试权展开研究,以先行先试权为研究对象,对先行先试权的权力特性、先行先试权的各种表现类型以及先行先试权的权力边界进行了细致的界定。在此基础上,论文对先行先试授权在形式与内容上的合法性作出了深入的探讨,并对授权行为所具有的价值与存在的不足作了全面检视。最后,论文还就先行先试过程中引发的改革与法治的关系进行了延伸讨论,提出以授权方式化解改革的变动性与法治的安定性之间的矛盾。作为改革中的试验、创新行为,“先行先试”自中国改革伊始便已出现,在本轮综合配套改革大潮中成为了改革的流行语。通过对中国采取渐进式改革道路的原因、历史背景及个人影响等因素的讨论,可以发现在中国渐进式的改革路径之下,“先行先试”与渐进式改革存在着先天的契合之处,它应当是改革中最优“试错”策略的简练概括。就此而言,先行先试权具有鲜明的试错性质。另一方面,先行先试权作为中央向地方权力下放的结果,拥有了先行先试权,也就意味着地方享有更多的自主权。通过对改革三十年以来,以财权和事权为主要内容的中央权力下放历程的回顾与反思,可以说以先行先试为代表的权力下放是改革成功的重要原因。现行宪法虽未规定普通地方单位的自治权,但从有关条文中仍可推导出地方自主权的存在。先行先试权的地方自主性质,使我们可以通过综改的探索和过渡,为地方自治奠定基础。由于先行先试权的权力内容难以确定,因而只能从外部对该权力在实践中的运用进行观察,对其表现出来的不同特性予以揭示和总结,并在此基础上作进一步的类型化研究。通过对经济特区三十年以来先行先试权运用实践的回顾,可以清楚地看到先行规定权和变通规定权是先行先试权的重要表现形式。同时,行政机关在具体执行“先行先试”任务时,亦享有作出主动判断和决定的空间。因此,除了表现为创制规则的立法权之外,先行先试权也可表现为一种执行的权力,并且可以进一步细分为积极执行与消极执行的先行先试权。对先行先试权作类型化研究的目的是为了便利于后续的分析和讨论,对先行先试权法律边界的确定即是建立在类型化研究的基础之上的。先行先试权力边界的确立,必须以法治国家的基本法律原则为分析工具。根据法律优先和法律保留原则,当国务院授出先行先试权时,综改试验区不能对法律规定作出变通,不能制定法律规定专属于行政法规调整范围的规定。如果要对超出国务院权限范围的事项进行先行先试,还需要由全国人大作出授权。应当说全国人大的授权是赋予改革创新行为以合法性的最佳选择。但是,即使全国人大的授权,某些特别重要的事务只能专属于全国人大享有,先行先试权仍有禁区和边界。同样,当省人大授出先行先试权时,综改试验区不能变通国务院和全国人大的有关立法。比例原则中的必要性原则要求先行先试权的运用应首先选取改革难度小、目标容易达成的领域,先易后难。这样可以减少改革阻力,使改革赢得更多人的支持,体现了最小侵害的理念。将“先行先试”对非试点地方造成的不利影响和它为整个国家所带来的收益比较,可以发现先行先试既符合必要性原则,在手段与目的的利益衡量上也是合比例的。在对先行先试权有较为全面的理解之后,还需回到先行先试的授权实践中加以验证。国务院作为目前批准综合配套改革试验区的主体,其授权的方式和内容都需要经受合法性的追问。基于对上海浦东新区“二级市”构想和天津滨海新区农村集体建设用地流转改革的外部观察,结合之前对先行先试权力边界的讨论,可以从另一个侧面就国务院授权的合法性疑问作出回应。在此基础上,结合宪法对国务院职权的规定,有理由认为国务院具有先行先试的授权资格,但因为国务院自身的权限范围所限,其先行先试的授权对于改革试验区而言作用有限,全国人大及其常委会才是更加合适的授权主体。由于全国人大既有向经济特区授权的先例,又具有批准民族自治区变通执行法律的经验,因而全国人大的授权不论在名义还是实际效果上,都能使综改试验区得到更好的法制保障。上海市人大在地方人大中率先以促进和保障的名义下作出了先行先试的授权,具有非常积极的意义。应当说上海市人大以决定的方式授权是合法且适当的。通过对决定中授权条款的解读,可以发现该决定所授出的先行先试权中同样包括先行规定权和变通规定权,其作用实质是在地方立法的权限内对国务院的授权进行补充。上海市人大常委会在其自身的地方立法权限范围内,对上海市政府、浦东新区政府及浦东新区人大及其常委会作出先行先试的授权,符合授权立法的基本法理,具备合法性。另外,在授权主体和被授权主体的资格上,上海市人大的授权决定都能够满足合法性的要求。不仅如此,即使在没有国务院授权的情况下,上海市人大也可以依据宪法、组织法及立法法的规定独立作出授权决定。除合法性之外,通过对授权决定的仔细研读,论文还就授权决定内容上的瑕疵,如不够明确的用词、如何选择授权方式以及如何有效监督授权等问题进行了检讨并提出了相应的建议。最后,论文通过对先行先试权在实践中运用的考察,指出以先行先试为主要策略的中国改革,和法治之间往往存在难以协调的冲突。引致冲突的原因主要存在于四个方面:高度计划经济形态向市场经济转化;飞速的社会转型对各种制度安排,尤其是法律制度提出了严峻的挑战;人民对待法制的态度及法治观念;以及“先行先试”策略固有的副作用。论文指出在先行先试与法治之间并非绝对不能共存。事实上,先行先试具有发现“法律”的独特宪政与法治价值,不能轻言放弃,需要在今后的改革中继续坚持这一试错策略。至于它和法治之间客观存在的紧张关系,考虑到中国的特殊国情和现实背景,由有权主体作出授权,并辅之以法治国家的基本原理作为规范权力行使的边界,或许是解决冲突的一种较为适宜的选择。

论文目录

中文摘要

Abstract

导论

一、研究缘起与视角

（一）问题的缘起

（二）研究的视角

二、研究文献综述

（一）综合配套改革研究文献综述

（二）中央与地方关系研究文献综述

（三）授权立法研究文献综述

（四）改革与法治间关系研究文献综述

三、研究任务、思路与框架

（一）研究任务

（二）研究思路与框架

四、研究意义与研究方法

（一）研究意义

（二）研究方法

第一章改革语境下的先行先试权性质

第一节先行先试权的试错性质

一、“先行先试”的由来

二、渐进式改革的试错概括

第二节先行先试权的地方自主性质

一、先行先试权与权力下放

二、权力下放的历程及其检讨

（一）财政分权和央地关系

（二）事权下放和央地关系

三、先行先试权与地方自主权

（一）讨论地方自主权的意义所在

（二）地方自主权及其现实存在

（三）地方自主权的作用与价值

第二章基于外部观察的先行先试权类型

第一节先行规定权和变通规定权

一、先行先试权的类型化

二、先行规定权

三、变通规定权

第二节立法权和执行权

一、作为立法权的先行先试权

（一）依授权而作的规范性文件的地位与效力

（二）依授权而作的决议、决定的地位与效力

二、作为执行权的先行先试权

（一）积极执行中的先行先试权

（二）消极执行中的先行先试权

第三章法治国所要求的先行先试权边界

第一节基于法律优先原则的边界

一、确立先行先试权边界的意义

二、法律优先原则所确立的边界

（一）法律优先原则的适用

（二）法律优先原则下先行先试权的边界

第二节基于法律保留原则的边界

一、法律保留原则的适用

（一）为什么适用法律保留原则

（二）能否适用法律保留原则

（三）如何适用法律保留原则

二、法律保留原则下先行先试权的边界

（一）国务院授权先行先试时的边界

（二）省一级人大授权先行先试时的边界

（三）全国人大授权先行先试时的边界

三、无须法律保留的领域

第三节基于比例原则的边界

一、比例原则的适用

二、比例原则确立的边界

（一）妥当性原则的约束

（二）必要性原则的约束

（三）狭义比例原则的约束

第四章作出先行先试授权的合法性

第一节先行先试授权方式的合法性

一、国务院的授权

二、不同的授权方式

（一）国务院常务会议的批准方式

（二）国务院文件确认的形式

（三）国家发改委通知的批准方式

（四）国家发改委文件确认的形式

三、对授权方式的总结与检讨

第二节先行先试授权合法性的实例分析

一、上海浦东新区改革的授权

（一）从改革实践反观授权

（二）浦东的“二级市”构想

二、天津滨海新区改革的授权

（一）相对明确的授权

（二）滨海新区的农村集体建设用地流转改革

第三节授权主体资格的合法性

一、国务院是否有先行先试授权的资格

二、全国人大及其常委会是更合适的授权主体

第五章保障名义下的先行先试授权

第一节地方人大授权方式的合法性

一、授权决定以及由此产生的问题

二、“决定”方式的合法性

第二节地方人大授权内容的合法性

一、授权决定的核心条款

二、“先行规定”还是“变通执行”

（一）授权决定包括先行规定权和变通规定权

（二）授权的合法性争议

三、浦东新区人大及其常委会是否需要授权

第三节地方人大作为授权主体的合法性

一、授权主体与被授权主体的适格性

二、上海市人大能否独立授权

第四节地方人大授权内容的瑕疵及其建议

一、明确授权条款中的用词

二、授权方式的选择

（一）单项授权或概括性授权

（二）先行先试授权宜采用概括性方式

（三）如何弥补概括性授权的不足

三、对授权的有效监督

余论改革与法治

一、改革与法治的冲突

（一）问题的提出

（二）冲突的原因分析

（三）解决冲突的重要性

二、如何协调“先行先试”与法治

（一）改革试错与法律的发现

（二）从宪法变迁角度认识“先行先试”

（三）授权手段的运用

参考文献

攻读博士学位期间发表的成果

致谢

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