论文摘要
外国法的查明是适用外国法裁判案件的一个必经阶段,缺少对外国法的查明,“法律的域外效力”则名存实亡,国际私法也因此失去这一基本立足点。因此,外国法的查明是国际私法中一个极为重要的问题。在外国法查明制度的诸多方面中,外国法查明不能具有举足轻重的地位。外国法查明不能,是指在涉外民商事案件审理过程中,根据冲突规范的指引应适用某一外国法时,法院或当事人在一定期限内使用一定的方法后仍无法查明外国法相关内容的情形,以及对此情形进行认定及补救的处理规则。外国法查明不能是外国法查明制度的构成部分,包含外国法查明不能情形的认定标准及补救方式两个方面。对外国法查明不能的含义与地位的探讨正是本文第一部分的主要内容。第二部分主要从认定主体和认定标准两个方面探讨外国法查明不能的认定。外国法查明不能的认定主体应当是审理该涉外民商事案件的法院,这主要是基于司法主权和公共秩序维护、法律欠缺确认、外国法的查明责任分配和查明方法、外国法确认等方面的考虑。外国法查明不能的认定标准包括外国法查明期限、外国法查明的责任分配和外国法查明的方法三个方面。第一,在合理的时间内运用了各种查明方法之后,如果仍然无法查明外国法的内容,则可认定为外国法查明不能,否则势必造成时间拖延和诉讼资源的严重浪费。第二,外国法查明责任主体未能查明本应适用的外国法,则可认定该外国法查明不能。在大多数涉外关系案件中,由当事人承担查明外国法的责任是最有效率的做法,如果将查明外国法的主要责任由法院承担容易产生诸多弊端。当然,在坚持当事人承担外国法查明主要责任的基础上,也应明确法官在一些领域仍然有责任查明外国法。第三,外国法查明的方法也是决定外国法查明不能认定的因素之一,通过采取多种科学有效的外国法查明方法,就可以相对减少实践中外国法查明不能的情况,从而避免外国法查明不能的认定标准过于宽泛,造成更多本该适用的外国法因查明方法问题被排除适用。当然,也要避免列举过多强制性的查明方法造成外国法查明不能的认定标准过于苛刻而浪费司法资源。第三部分主要通过权衡一些国家立法和实践的利弊,探寻外国法查明不能的补救方式。从各国的实际做法来看,对外国法查明不能的补救方式主要有以下六种:一是推定适用内国法。虽然这种方式曾因其在实践中的便利性而在英美法系国家被广为接受,也确实为其法院在外国法查明不能的情况下适用内国法提供了某种解释或根据,然而这种所谓的解释或根据也一直受到质疑和批判,其最大的弊端在于推定外国法与内国法相同缺乏逻辑根据,过于牵强武断。二是替代适用内国法。如果基于纯粹的逻辑演绎,很难得出在外国法查明不能时应替代适用内国法的结论。而若从诉讼经济与程序便利的角度予以考虑,各国往往就会认为在目前条件下还没有比替代适用内国法更好的选择。况且如果案件本身与内国法有极为密切的联系,依据冲突法规则适用内国法也并无不妥。三是驳回当事人的诉讼请求或抗辩。这种方式在确认法官承担外国法查明的责任的国家是不被采用的,哪怕在视外国法为事实的国家也遭到放弃,因其既无益于涉外民商事纠纷的解决,也有碍于国际民商事交往的顺利进行,且人为地增加了诉讼风险和障碍。四是适用与本应适用的外国法相近似或类似的法律。此方式在客观上就可以克服一味排除外国法适用的弊端,然而判断何为近似法却绝非易事,其标准难以把握。五是适用由法律关系的其他连结点重新确定的法律。尽管这种方式可能存在造成法律适用的不确定性的缺点,然而可以确保所适用的法律是与案件有密切联系的法律,符合国际私法追求公平正义的理念。六是适用一般法理。当面临着别无选择的无奈,比起驳回当事人的诉讼请求,适用一般法理仍不失为积极的处理方式。然而此种方式的不足是,法官在对个案进行裁决时必须先对一般法理加以解释才能使之具体化为判案依据,既使得程序上更加繁琐,也赋予了法官在法律适用上过大的自由裁量权。第四部分通过考察分析我国关于外国法查明不能处理规则的立法与实践,提出完善构想。我国目前有关外国法查明的规范尤其是外国法查明不能的处理规则还较为粗糙,具体规定仅见于最高人民法院的司法解释中,且其规定不甚合理,也存在不少漏洞。这造成了我国法院在处理外国法查明不能问题上的司法实践状况也不够理想。因此,迫切需要立足于我国国情的实际,参考借鉴国外的经验,完善我国外国法查明不能处理规则的立法。第一,在我国的外国法不能查明的认定标准上应体现公正与效率辩证统一的原则。具体而言,应根据我国涉外诉讼实践的实际情况,明确规定外国法查明的期限、外国法查明责任主体及外国法查明方法,进而确立科学的外国法查明不能的具体认定标准。第二,在我国的外国法查明不能的处理方式上应体现最密切联系原则。具体而言,在有证据表明存在相比我国与案件有更密切联系的第三国时,应适用该国的相关法律;在不存在有更密切联系的第三国或有更密切联系第三国的法律无相关规定时,则适用我国的相关法律,这也是最密切联系原则的体现。