中国行政法理论基础的重构 ——转向“本土关怀”的尝试

论文摘要

中国行政法理论基础的研究曾吸引许多学者投身其中,但现在却进入了它的低潮期;很多学者甚至开始怀疑其研究的必要性。笔者针对当前的研究现状,企图为其研究注入一丝新的血液,从而为中国行政法理论基础研究尽一份微薄之力。本文旨在通过反思当前中国行政法理论基础研究的现状,尤其是针对研究方法上的不足,提出了研究的转向,并尝试在这种转向中实现行政法理论基础的重构。这是基于中国历史与现实考察之下的一种重构,由于这一考察是一项宏大的工作,而笔者自身能力十分有限。因此本文虽然尝试着进行了重构,但更侧重于一种研究倾向性的重构。本文分为三部分,具体论述如下:第一章“对中国行政法理论基础研究现状的反思”。首先通过分析“理论”一词表明,虽然当前存在的众多行政法理论基础论说对中国行政法做出了一定合理的诠释,也是人们进一步研究的基础,但能称其为理论的却为数不多。其次是分析了中国行政法理论基础研究现存的路径,笔者主张一种开放的态度、多路径的尝试。但笔者选择从行政法主体——行政机关与相对人关系(抽象的看就是政府与个人)——的路径来分析。由此展开了对这一路径下的“管理论”、“控权论”与“平衡论”的反思。可以发现,由于它们解释力的不足都不能很好的诠释中国行政法。而造成三者解释力不足的关键就在于它们研究的方向存在问题。第二章“研究的转向”。进一步反思以上三种观点,研究者们都把目光聚焦于国外,它们在很大程度上都是通过“移植”国外的理论而运用于中国的。由此引发了法律是否可以“移植”的问题;而法律“移植”的背后其实是法律与其所运行的“情境”是否切合的问题;而当前的研究正是忽略了这一考虑,从而缺失“本土关怀”。因此,笔者主张我们应该把考察的对象转向中国自身的“情境“。即从中国的历史与现实中去重构行政法的理论基础。第三章“重构中国行政法理论基础的尝试”。笔者更深入考察了“管理论”、“控权论”与“平衡论”生存的“土壤”,通过与中国对比发现,当前的“情境”与三者的“土壤”是不相契合的。因此,我转向考察中国自身的“土壤”。当前政府与个人关系在很大程度受到了传统的影响,但同时又有着新的特点。传统中政府权力强大、个人缺乏权利意识、法律意识淡薄与非讼传统、政府与个人对彼此的漠视、家(社会)与国家的复杂关系等因素在很大程度上仍然影响着政府与个人。而现代国家下的政府不再推行“无为”而治,呈现出一个强有力且积极干预个人生活的状态。这必然导致政府与个人之间冲突的凸显。致力于缓解它们之间摩擦的行政法由此产生,而行政法在社会中的实际运行,除了受到法律自身规定的左右外,在很大程度上同样受到政府与个人关系的影响。由此可见,正是政府与个人的关系主导着行政法的产生以及运行,因此,学者们面临着一项长远而艰巨的任务——即通过考察复杂丰富的传统与捉摸不定的现实,厘清政府与个人之间的关系,从而对行政法做出客观、科学、合理的诠释。

论文目录

• 摘要
• 引言
• 第一章 对中国行政法理论基础研究现状的反思
• 第一节 众“论”之中的理论
• 第二节 中国行政法理论基础研究的路径
• 第三节 “管理论”、“控权论”和“平衡论”的基本内容
• 第四节 对管理论、控权论、平衡论三者的反思
• 第二章 研究的转向──从“移植”到“本土”
• 第一节 已有研究的方向及其前设
• 第二节 法律可以移植吗
• 第三节 问题的延伸──不可忽略的情境
• 第四节 研究的转向──缺失的本土关怀
• 第三章 重构中国行政法理论基础的尝试
• 第一节 对“管理论”、“控权论”与“平衡论”的再思考
• 第二节 中国行政法理论基础的重构
• 一、传统社会中政府与个人的关系
• （一） 法律传统中政府与个人的关系
• 1、法律体系与法律起源、目的──缺乏个人关怀的法律
• 2、法外之“法”──习惯法在中国传统社会
• 3、以礼入法──“礼”治与“法”治的争论
• 4、传统的司法审判
• （二） 政治传统中的政府与个人的关系
• 1、集权与专制的政治体制
• 2、家与国──兼论社会
• （三） 小结
• 二、社会转型下政府与个人的关系
• 三、政府与个人关系对行政法的影响
• 结语
• 参考资料
• 后记