中国对外担保的立法研究

论文摘要

所谓对外担保,是指凡是中国境内依法设立的常设机构为中国境内依法设立的常设机构的债务提供的,具有增加境内和境外的非居民债权人受偿机会的法律措施、手段或制度。 对外担保法律体制中包含两个层次的法律渊源:法律和行政规章。“行政规章”体现了对外担保行政管理的要求,“法律”则体现了对外担保立法的要求。文章由此从管理和法律两个路径展开对外担保的研究。 从管理的角度来看,对外担保的管理是指外债管理与外汇管制对于对外担保的所作的限制性规定。我国对外担保依据客体的不同可以划分为外债类对外担保和非外债类对外担保,对外担保管理的对象即是外债类对外担保。外债管理中,外债管理的口径和方式直接决定了对外担保的方式、种类和效力,其中直接外债与或有外债、主权外债和非主权外债是外债的两大分类,各自有其自身的法律意义。同样,外汇管制中经常项目管制、资本项目管制和金融机构外汇业务管制的对象和手段也决定着对外担保的方式、种类、效力和履约等诸多方面,其中金融担保构成独特的担保类型。外债管理和外汇管制这两种监管方式的矛盾,要求外债类对外担保中需要区分资本项目和经常项目的外债担保。最后从管理的角度文章提出我国整个对外担保的立法体系。 从法律的角度来看,文章探讨了我国对外担保的基本理论、基本原则、方式的选择和效力的认定。关于担保的基本理论主要有附随性和独立性两大理论,我国对外担保立法应当全面贯彻担保独立性理论,充分实现担保的投资性功能。在担保的基本原则上,我国对外担保应当树立三个基本原则,即交易真实性原则、担保效率性原则和担保独立性原则。而担保方式的选择上,现行立法模式缺位、担保方式简单,我国应当参考国际实践,丰富和发展我国的物权担保、债权担保和具有担保功能的准担保交易,并在立法中赋予其法律效力。在担保效力的认定问题上,对外担保的效力来自于外汇管理局的批准和登记,其中外汇管理局的登记与国内担保登记在效力层次和作用上明显不同;在效力的认定主体中,法院具有核心地位,外汇管理局的自由裁量权应当缩小。 总之,对外担保是一个复合性法律制度,它既要符合国内法中的担保法律规定,同时又要符合外债管理与外汇管制的行政规定。

论文目录

• 中文摘要
• 英文摘要
• 引言
• 一、对外担保的概念与范围
• （一） 对外担保的定义
• （二） 对外担保定义的分析
• （三） 与对外担保有关的概念和范畴的梳理
• 二、对外担保与外债管理和外汇管制
• （一） 对外担保与外债管理
• 1、外债的基本含义
• 2、与对外担保有关的外债分类——直接外债与或有外债
• 3、对外担保有关的另一种外债分类——主权外债与非主权外债
• 4、对外担保与外债管理的法律关系
• （二） 对外担保与外汇管制
• 1、外汇管制的概述
• 2、外汇管制的分类
• 3、对外担保与外汇管制的关系
• （三） 对外担保中外债管理与外汇管制的冲突
• （四） 我国现行对外担保体系及评价
• 三、对外担保的法律分析
• （一） 对外担保的理论基础
• 1、担保的基本理论
• 2、我国对外担保的基本理论
• （二） 对外担保的基本原则
• 1、交易真实性原则
• 2、担保效率性原则
• 3、担保独立性原则
• （三） 对外担保方式的选择
• 1、大陆法系和英美法系担保方式的冲突和协调
• 2、我国对外担保的现行立法
• 3、我国对外担保方式的选择
• （四） 对外担保效力的认定
• 1、对外担保效力的管理环节
• 2、对外担保合同效力认定的主体
• 结语
• 攻读学位期间发表的学术论文目录
• 主要参考文献
• 致谢