论文摘要
自上个世纪70年代至今,金融衍生品交易得到迅猛发展,尤其是场外金融衍生品交易的发展形势颇为抢眼。由于场外金融衍生品交易存在巨大的信用风险和潜在的系统风险,故终止净额结算制度便成为实践中有效控制风险必不可少的合约制度安排。然而,在涉及交易一方破产的情况下,该项制度却往往因与破产法的相关机制与理念发生抵牾,而在法律上遭遇有效性与可执行性不确定的尴尬局面,极大减损了其功能与作用的发挥。我国目前法律规定中并未对终止净额结算制度予以明确承认与支持,故上述问题亦同样困扰着我国实践。本文通过厘清终止净额结算制度与破产法律制度之间主要的冲突所在,并借鉴域外金融发达国家的立法实践,剖析了我国实施立法的必要性,就我国立法路径的选择及立法细节进行设计与探讨,并且针对我国目前司法裁判如何应对这一新问题,提出建议。本文除导言和结语外,共分四章。第一章是场外金融衍生品交易的终止净额结算制度概述。这部分是全文的理论支点。本章首先介绍场外金融衍生品交易的概念与特征,终止净额结算制度的产生与界定,并强调终止净额结算制度的功能及价值所在。然后,以2009年版的NAFMII主协议为例,剖析了终止净额结算制度的运行机制,为下面章节深入分析做好铺垫。最后,依据上述概念与内在机理的阐释,分析并揭示我国法律规定中尚无真正意义上的净额结算制度,包括终止净额结算制度。这一法律漏洞正是造成终止净额结算条款的效力在我国具有不确定性的原因。第二章是终止净额结算制度与破产法之抵牾。作为一项合约制度安排,终止净额结算制度只有得到法律的认可才能得以落实。终止净额结算制度本身的运作机制与破产法律规定具有“天然”的冲突,在没有法律对此冲突予以明确调和的情况下,终止净额结算条款效力的认定显然缺乏法律上的确定性。本章厘清了主要的冲突点,即提前终止权(包含自动提前终止)与破产待履行合同选择权之间,以及净额计算与破产抵销制度之间的冲突问题,并结合我国破产法具体规定,判定提前终止权与净额计算的条款效力在我国破产法框架下不具有确定的有效性与可执行性。上述分析得以论证:只有排除相应的法律制度限制,终止净额结算制度才能有效发挥其特殊功能。第三章是困境破解——域外发达国家法制的成熟路径。由于域外发达国家的金融市场起步较早,且已经发展到成熟阶段,比我国更早面临如何调和终止净额结算制度与破产法之间冲突这一难题。本章选取了三个典型性国家:美国、英国与日本,虽然三国采用的具体方式不同,但均通过立法予以明确调和,凸显对终止净额结算制度倾向性保护的立场,为我国解决该问题提供了借鉴与参考。第四章是我国终止净额结算制度的立法设计及司法裁判探索。本章是全文论述的落脚点及意义所在。本章起先论证我国进行相关立法的必要性。然后通过比较分析国际上主要的几种立法模式,并结合我国实际,提出适合我国国情的立法模式;并就该项制度的立法细节进行了详细设计,包括该项制度的适用范围及其可执行性的实现机制。在无明确法律规定得以援引,亦无案例可以参照的情况下,法院面对此类案件应如何合理行使自由裁量权?本章在最后部分提出了建议:司法裁判应正确定位,合理选择裁判理念与价值取向,以及研究裁判技巧。
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