许霆案的定罪规范分析和量刑多维考察

论文摘要

许霆案是一个具有法治标本意义上的案件。许霆案由初审裁判的以盗窃罪判处无期徒刑到发回重审后依据同样的事实、法律和定性改判为五年有期徒刑,这一颇富戏剧性的裁判结果的变更,生动而形象地折射出法律和情理的冲突、案件裁判的宽严失当、定罪与量刑的脱节、民意与司法的隔阂等诸多问题。本文主要采取了演绎(理论联系实际)、归纳(归纳法律争议焦点)、比较、思辨的研究方法,对许霆案的定罪和量刑采取规范研究和超规范研究相结合的研究思路。具体而言,即对许霆案的定性问题,采取刑法学的规范分析方法,对许霆恶意取款的行为依据刑法的法律规定进行了分析和阐述;在量刑部分,则不限于对许霆案的量刑依照刑法中关于量刑情节的规定来展开规范分析,而是从刑事政策学、法律伦理学和刑事诉讼法学等多个维度来对许霆案的量刑展开全方位、分层次的分析。文章共分为三个部分。第一章:许霆案概述。即从个案出发,研究许霆案存在的法律争议焦点并由此提出如下问题:首先,就法律和情理的关系而言,如何在刑事个案裁量中做到法律与“情理”的统一?其次,在宽严相济刑事政策的视角之下,宽严相济刑事政策对刑事司法的指导作用应如何体现?一审和重审裁判是否做到了案件裁判的宽严得当?在刑事个案裁量过程中应如何做到“当严则严、当宽则宽”,而非“想严就严、想宽就宽”?最后,在司法层面,从法律意识和司法伦理的角度而言,在许霆案的原一审法官的内心良知之中,是否对判处许霆无期徒刑这一过重的刑罚有所意识?如果有所意识,除去司法的智慧和经验不谈,原一审法官在一审裁判中为何没有坚守住自己内心良知的判断呢?在刑事个案裁量中,良知的价值又在于何处呢?第二部分:许霆案定罪的规范性分析。通过对许霆恶意取款的行为从民法上和刑法上分析,指出民事违法行为和刑事犯罪行为存在一定的界限,许霆恶意取款的行为具有严重的社会危害性和刑事违法性,其行为并非无罪,除许霆第一次取款行为属于民法上的不当得利外,其它170余次恶意取款行为应属于刑法上的犯罪行为;许霆的行为虽然属于民法上的无效交易行为,但是不影响其构成刑法上的犯罪;被害人过错同样不能成为许霆无罪的理由。依据刑法犯罪构成理论,许霆恶意取款的行为并不构成侵占罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪,而应构成刑法中的盗窃罪,并且属于“盗窃金融机构,数额特别巨大”的情形。第三部分:许霆案量刑的多维度分析。首先,就法律与情理的关系而言,原一审判决是一个合乎法律但不合情理的判决。在具体个案裁量中,如要做到法律和情理的统一,则应坚持系统整体的观念,从对刑法基本理论和基本原则的深入把握出发,从对刑法总则和分则的整体理解出发。具体而言,刑法中关于“情节”的规定无疑值得重视和研究,在一定意义上可以说,刑法关于“情节”的规定是实现法律与“情理”有效嫁接的桥梁之一;其次,就宽严相济刑事政策在刑事个案中的适用而言,不宜从改变罪名的角度切入,而应从量刑的角度切入,从刑法中关于“情节”规定的角度切入。对许霆案的初审和重审裁判,从刑事政策所要达致的“法律效果和社会效果的统一”之目的以及许霆涉及的从宽和从严情节两个进路进行分析,指出原一审裁判存在过严的问题,一审重审裁判则失之于过宽;最后,从法律伦理的角度,探讨良知对于法官的重要价值。指出原一审法官在作出畸重判决时并非是由于良知的缺乏,而在于没有坚守住自己内心良知的判断,当法律判断与自己内心的良知判断相背离时,其内心中正义对良知的呼唤止步于现实的利益判断之下。指出“以事实为依据,以法律为准绳”,只是对法官的最基本要求,“以良知为指引”才是实现司法公正的根基。最后,指出许霆案的主要问题在于立法,但不限于此。在法律规定和相关司法解释没有修订的情况下,在司法制度层面,应建立并完善案例指导制度,以保证同案同判;改革量刑程序,以改变重定罪、轻量刑的错误观念,实现罪刑均衡;完善人民陪审员制度,以消减民意和司法的隔阂。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、许霆案概述
• （一） 案情综述
• （二） 法律争议焦点及问题的提出
• 1. 法律争议焦点
• 2. 问题的提出
• 二、许霆案定罪的规范性分析
• （一） 罪与非罪之争：许霆的行为是否构成犯罪
• 1. 许霆的行为是否属于民法上的不当得利
• 2. 许霆的行为是否属于民法上的无效交易
• 3. 银行过错不应成为许霆无罪的理由
• 4. 许霆的行为构成犯罪
• （二） 此罪与彼罪之分：许霆的行为构成何罪
• 1. 许霆的行为不构成侵占罪
• 2. 许霆的行为不构成诈骗罪
• 3. 许霆的行为不构成信用卡诈骗罪
• 4. 许霆的行为应构成盗窃罪
• 三、许霆案量刑的多维度考察
• （一） 许霆案量刑的刑法规范分析
• 1. 量刑视角下的盗窃金融机构
• 2. 关于特别减轻处罚
• （二） 法律与情理——以量刑情节为切入点
• 1. 情节的界定与分类
• 2. 酌定量刑情节在许霆案中的适用之辨
• （三） 法律与政策——许霆案量刑的刑事政策学分析
• 1. 宽严相济刑事政策的内涵
• 2. 宽严相济刑事司法政策与惩办和宽大相结合刑事政策的关系
• 3. 宽严相济刑事政策在许霆案中适用辨析
• （四） 法律与良知——许霆案量刑的法律伦理学分析
• 1. 良知的界说
• 2. 良知在许霆案中的适用分析
• 结语
• 致谢
• 参考文献