论建筑造价咨询合同中的违约形态

论文摘要

建筑造价咨询合同的产生,是社会经济发展到一定阶段所出现的必然现象,这是由当代的经济制度和经济体制所决定的。造价咨询活动长期得不到有效的规范,将影响该行业的发展。以法律的视角,对造价咨询合同进行深入的剖析,然后运用有关法律理论解决实践中造价咨询合同的违约形态及其责任承担问题,是本文的写作动机。为了正确分析合同履行中的违约形态问题,本文从对合同产生的背景、合同当事人主体的变化、主体的法律地位分析作为切入点。咨询合同出现是市场经济的背景下,市民社会发展的必然现象。造价主体变化的根本原因在于这种经济社会的变革,造价企业作为社会中介的出现就是这种变革的具体表现形式。通过对咨询企业组织的性质分析,可以看出,在造价委托合同中,作为具有公司或合伙性质的一方当事人,咨询企业是与其他主体一样平等的民事主体,而不是具有隶属关系的行政主体。造价咨询合同作为合同的一种,既有一般合同的性质,也有自己的特征。要正确分析违约形态,就必须对这些特征有所把握。本文根据实践从三个方面分析了造价咨询合同标的的特点,即合同标的的不确定性、检验标准的抽象性、合同标的的大额性与普遍性。通过与代理行为的比较分析,得出了咨询合同的法律属性本质上是一种承揽合同的结论,这作为对该种合同违约责任的逻辑基础。同时,结合工程实践及承揽合同的特点,本文对造价咨询合同的具体权利义务进行了归纳总结,并就不同的权力义务对咨询企业作为司法鉴定主体和受托行政的主体进行了比较,进一步厘清作为民事主体的造价咨询企业的义务。造价咨询合同违约责任形态是对在造价咨询合同的设立履行过程中所发生的违约行为的分类（缔约过失作为广义的违约形态也包含其中）。在解释了造价咨询企业违约的原因之后,结合一般的合同违约形态理论,根据我国合同法的规定,列举了六种具体的违约形态及其表现形式,并对造成每一种违约形态的原因分别予以分析,其中包括了因违约所致的刑事责任。特别对于加害给付违约行为,从注意义务的角度,归纳了工程造价计量与确认过程中轻重过失的各种情况,具体分析了三种注意义务及在实践中的表现形式。在对一般的违约形态责任的承担与认定分析之后,本文对加害给付责任---这一实践中最为常见、对造价影响最为明显的违约形态---进行了研究,从性质、构成要件进行了重点地讨论,确定了该种行为以过错责任而不是严格责任作为归责原则,并论证了适用客观过错在该违约形态中的必要性,即由于此类合同的特殊性,合同中无法事先约定一个具体的合同标的,这使得对违约事实的认定必须通过其他的途径---即对注意义务的违反---来实现。因违约而产生的刑事责任是客观存在的,所以文中对此也予以关注,主要从主观故意的认定进行分析,使得造价咨询合同违约形态的体系更加完善,也为解决实践中的问题提供了参考。

论文目录

• 中文摘要
• 英文摘要
• 导言
• 第一章 建筑造价咨询合同概述
• 第一节 建筑造价咨询合同产生的社会背景
• 第二节 造价咨询主体的性质之流变
• 一、改革之前的主体
• 二、改革之后的主体
• 三、主体变化的根本原因
• 第三节 咨询企业的法律属性
• 第二章 造价咨询合同的法律特征
• 第一节 造价过程及造价成果特点分析
• 一、工程造价计价方式
• 二、造价咨询合同标的特点
• 第二节 造价咨询合同的法律属性
• 第三节 造价咨询合同当事人的义务
• 一、造价咨询合同当事人义务分析
• 二、咨询企业作为其他主体的义务
• 第三章 造价咨询合同的违约形态
• 第一节 违约原因分析
• 一、造价咨询企业对自身法律地位的认识错误
• 二、造价企业自身职业修养的缺失
• 第二节 造价咨询合同中的违约形态
• 一、造价咨询合同违约形态概述
• 二、咨询企业超越资质范围接受业务
• 三、假借订立合同，恶意进行磋商
• 四、履行期限届满前毁约
• 五、拒不履行与不能履行
• 六、未经允许转包承接的工程造价咨询业务
• 七、违反通常的注意义务造成计算失误
• 八、造价工程师在履行咨询合同过程中因违约导致的犯罪
• 第四章 责任承担的法律分析
• 第一节 一般违约责任的承担分析
• 一、超越范围承揽业务的咨询合同与假借订立合同，恶意进行磋商的行为的责任分析与承担
• 二、履行期限届满前毁约责任分析与承担
• 三、拒不履行与不能履行的责任分析与承担
• 四、私自转包咨询业务的责任分析与承担
• 第二节 造价咨询合同加害给付的民事违约责任
• 一、咨询加害给付的法律属性分析
• 二、咨询加害给付的归责原则
• 三、咨询加害给付责任构成
• 第三节 违约导致的刑事责任分析
• 一、造价咨询犯罪主观要件难以认定
• 二、自由心证在造价咨询犯罪中的运用
• 第五章 结束语
• 参考文献
• 在读期间发表的学术论文与研究成果
• 后记