非法经营罪堵漏条款存在的合理性探究 ——以刘某某非法经营案为视角

论文摘要

最近几年,许多学者对非法经营罪堵漏条款存在的合理性提出了质疑,主要认为空白罪状的设置不完善、犯罪客体在理论上不统一、堵漏条款适用范围不具体等。本文基于一个具体的案例,考察了堵漏条款在实践中的实用性,并认为在有限理性和不确定条件下,堵漏条款可以保证执法必要的柔性,但是,必须通过明确“国家规定”的范围、统一犯罪客体和明确列举“情节严重的情形”等来合理缩小其适用范围。全文共分为以下几个部分:第一部分是案例分析。刘某某的犯罪行为由于发生在抗震救灾的特殊时期,引起社会的广泛的关注,许多民众对其行为均表现出了极大的不满。本案虽已审结,但其定罪量刑过程中反映出的实践中具体适用堵漏条款存在的问题值得思考。本文第一部分即从案情介绍、法院的认定、疑难问题、分歧意见和意见评析五个方面对刘某某一案进行了全面的分析。第二部分是刘某某案的理论分析。刘某某一案定罪的难点在于对堵漏条款的适用,区分非法经营罪罪与非罪的关键就在于行为是否属于堵漏条款规定的情形。本部分通过对堵漏条款的构成要件,违反国家规定、非法经营罪的客体和情节严重等进行分析,讨论非法经营罪中适用堵漏条款定罪的依据。第三部分是堵漏条款合理性分析。通过对特殊时期特殊案件在实践中具体操作的分析,从堵漏条款的设置理论、立法背景、设置合理性和维护社会主义市场经济秩序四个方面来讨论了堵漏条款存在的合理性。第四部分是堵漏条款的修改建议。上述讨论中发现堵漏条款在适用中存在的问题,故从国家规定、犯罪客体、犯罪数额和情节严重四个方面提出了修改建议。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 引言
• 一、典型案例
• （一） 案情介绍
• （二） 法院的判决
• （三） 争议焦点
• （四） 分歧意见
• （五） 意见评析
• 二、刘某某案的理论分析
• （一） 违反国家规定
• 1. “国家规定”的争议
• 2. 刑事罚则在经济、行政法规中是否必要
• （二） 扰乱市场秩序
• 1. 非法经营罪的客体
• 2. 堵漏条款的适用
• （三） 情节严重
• 1. 现行法律、法规和司法解释中关于“情节严重”的规定
• 2. “犯罪数额”的认定标准
• 3. 相关解释对于“情节严重或者情节特别严重”参考其他情形的规定
• 三、堵漏条款的合理性分析
• （一） 堵漏条款存在的合理性之争
• 1. 现存的主要观点
• 2. 质疑者的理由
• 3. 支持者的理由
• （二） 非法经营罪中堵漏条款的理论依据
• 1. 堵截构成要件理论
• 2. 空白罪状理论
• （三） 堵漏条款存在的客观背景
• 1. 立法的经济形势
• 2. 立法背景
• （四） 堵漏条款设置的合理性
• 1. 罪刑法定原则
• 2. 堵漏条款符合社会主义市场经济的需求
• 四、堵漏条款的修改建议
• （一） 明确界定“国家规定”
• 1. 国家规定的界限
• 2. 明确司法解释权限
• （二） 明确非法经营者罪的客体
• （三） 进一步“明确其他扰乱市场秩序的行为”
• （四） 对参照的其他情节作出具体规定
• 参考文献