论文摘要
刑法对徇私舞弊型渎职犯罪的有关规定一直存在争议,主要集中在三个问题。其一,是徇私是否是必备要件,是行为还是动机或目的。笔者认为徇私明确写入罪状之中,理当认为是构成必备要件。但无论是从文义还是从徇私与舞弊之间的逻辑关系来看,徇私都应是主观要素,是否有徇私的行为,并不影响其渎职行为的社会危害性和刑事可罚性。相反,如将徇私作为行为来理解,反而有违立法意图,导致放纵一部分犯罪。并且笔者认为应区分动机与目的,将徇私作为动机来理解更符合立法意图和司法实际。其二,徇私是否包括徇单位和集体之私。笔者认为无论是从文义还是从危害性与可罚性以及对渎职犯罪进行打击、遏制的角度,都不应将徇单位、集体之私排除在“徇私”之外。其三,同时构成受贿罪和徇私舞弊罪时是认定一罪还是数罪,是从一重处断还是数罪并罚。笔者认为作为竞合犯或吸收犯都不合理,应以牵连犯认定。但应摒弃从一重罪处断的原则,在不违反罪刑法定、不重复评价的基础上,结合当今世界对牵连犯的理论、立法趋势及我国遏制腐败的需要,采取数罪并罚的原则。前两个问题直接影响到罪与非罪的界限,进而影响到刑法对渎职犯罪的适用范围。第三个问题则直接影响到刑法对渎职行为的法律评价和刑罚的适用。这些问题可以说是影响重大。这些问题的争议已明显影响到司法实践中这类犯罪的查处。这些争议的产生和存在,又使人进一步对徇私舞弊这一要件在部分渎职罪中存在的必要性和合理性产生质疑。那么,那些法制相对健全的发达国家和地区对于渎职中的徇私舞弊问题是如何规定的呢?在对美国、法国、德国、日本和我国台湾地区刑法与我国刑法相比较中发现,这些国家均没有如我国刑法中这种徇私舞弊犯罪的规定,都没有将徇私作为渎职罪必备构成要件的情况。其实,对以上三个问题的争议,来源于我国现行刑法的模糊及不合理的规定。因此,有必要在学理分析和比较分析的基础上,对我国刑法中对徇私舞弊相关规定进行进一步审视。笔者发现刑法中的相关规定存在不必要、不合理、不明确等多个缺陷。在不影响刑法功能的前提下,将徇私从必备要件中予以删除,以上的争议问题将不复存在,并可弥补立法中的缺陷。即使在刑法修改的时机不成熟的情况下,也应以立法解释或司法解释等方式,对争议问题作出明确的说明和界定,止纷定争,避免法律适用的不统一而影响对渎职犯罪合理的惩治和遏制。