论文摘要
现代刑法面对社会变迁应当作出积极回应，即在社会整体的变迁过程中重新定位科技进步、文明发展同刑事立法的协调互动关系，使刑法在体现惩罚犯罪、恢复公平正义的同时充分发挥其维护社会安全秩序的目的。在考察、反思过程中，人们首要厘清的是当前特定社会背景下刑法学的最基本论题——刑法价值问题。秩序和自由都是刑法的基本价值，是随着刑法的产生而产生，随着刑法的发展而发展的。在刑法的创立和实施过程中凝结着人们对秩序和自由的渴望。在风险社会背景下，人们面对秩序和自由如何取舍，刑法需要对这两者的价值平衡和选择作出回答。如何通过协调秩序和自由的价值矛盾从而确立风险社会背景下的刑法基本价值取向，业已成为刑法发展和演进过程中的一个历史性论题，而这正是本文选题的动因。本文试图从考察界定风险和风险社会的内涵入手，着力厘清风险社会刑法价值同传统社会刑法价值的关系，寻找到风险社会背景下刑法基本价值的平衡点——对秩序价值和自由价值进行科学定位，从而实现两者之间的协调。本文除导论和结语以外，共分为五章，约10万字。第一章为“风险社会理论概述”，共分为两节。第一节论证了风险的涵义。笔者通过揭示风险概念的起源、演化，以及厘清风险同危险、危机、损害、不确定性等相近概念的关系，提出风险是指对一定主体产生损害的不确定性。通过考察现代风险的基本特征和基本类型将现代风险和传统风险区别开来，并揭示了现代风险可能引发的后果——生存危机、社会理性危机和人类精神危机。第二节论证了风险社会理论。笔者通过考察风险社会理论的起源，指出风险社会是指在现代化和全球化背景下，由人类实践活动产生的风险对整个人类生存和发展造成严重威胁的特定社会发展阶段，提出了风险社会产生的根源在于现代化和全球化，并剖析了风险社会和社会风险的关联和区别。本节对风险社会理论的局限和启示进行了分析，指出风险社会理论片面强调风险的全球性和普适性，忽视了非西方社会面临风险的差异性，带有明显的局限性，同时指出风险社会理论为认识当代中国社会发展问题提供了一个新的研究范式，有助于形成风险社会的国际视野，有助于反思我国社会发展思路，有助于我国风险治理的理论构建。第二章为“刑法理论对风险社会的回应”，共分为两节。第一节论证了风险社会的刑法理论发展。笔者分析了风险社会中刑法理论的困境和挑战，即法益范畴的局限性、事后处置的滞后性、归责原则的狭隘性，指出刑法理论的转型发展成为大势所趋，刑法的观念、功能和目的都必须进行重新定位。第二节阐述了风险刑法理论。笔者指出风险刑法是指在风险社会背景下，通过规制犯罪行为所导致的风险，以处罚危险犯等方式更早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法规范体系，同时风险刑法应当同敌人刑法严格划清界限。通过揭示风险刑法的适用原则、基本构造，分析了风险刑法的内在风险和价值。在风险刑法的定位问题上，指出了采用传统刑法规范和风险刑法规范并存的方式以弥补刑法体系功能上的漏洞和不足。提出了“风险社会刑法”的概念，其以传统刑法规范为核心，以风险刑法规范为补充来构建刑法体系。第三章为“风险社会刑法的价值”，共分为两节。第一节论证了刑法价值的理论界定。笔者指出刑法价值属于法律价值的范畴，而法律价值又属于价值的范畴，因此对刑法价值的考察和研究首先要从价值和法律价值开始。通过揭示价值和法律价值的涵义，将刑法价值界定为刑法本身的内在要素和功能结构同人的需要之间的关系。在刑法价值的构成上，重点分析了前期古典学派以自由为刑法核心价值、实证学派以秩序为刑法核心价值以及后期古典学派以正义为刑法核心价值的理论观点，指出正义是价值证明的对象，价值是证明正义的工具，正义的实现依赖于自由和秩序的实现，刑法正义和刑法价值是上位概念和下位概念的关系，因此刑法的基本价值仅包括自由和秩序。第二节论证了风险社会刑法的价值定位。笔者指出在风险社会这个特定的时代背景下，刑法的价值角色应当更多地反映在刑法作为社会控制手段的应有角色上，刑法的关注重心必然由保障个体自由转向保护社会秩序，自由价值和秩序价值在刑法基本价值序列中的排位顺序逐渐颠倒过来。同时，人们还需要重新发现自由，通过打破工业社会以来的控制思路来拆除秩序和自由之间的屏障，寻求秩序和自由的统一，从而建立起风险社会的自由价值观。第四章为“秩序价值与自由价值的碰撞”，共分为三节。第一节论证了风险社刑法的秩序价值和自由价值。笔者通过分析秩序的含义、特征、分类、构成要素等，指出秩序价值是指客体在同主体需要的互动关系中所产生的能满足主体对社会行为的稳定性、连续性、一致性和可预见性等需要的属性，提出在风险社会背景下，秩序价值应当在刑法基本价值序列中排列第一位。通过分析自由的涵义、分类等，提出自由价值是指客体在同主体需要的互动关系中产生的能满足主体不受国家权力非法干预需要的属性，自由价值在风险社会刑法基本价值序列中的地位有所弱化。第二节论证了秩序价值和自由价值的冲突。笔者通过揭示秩序和自由的冲突表现和冲突原因，指出风险社会背景下的自由是相对的，风险社会迫切需要的是社会秩序。当整个社会面临一种紧迫的、一触即发的现代风险时，自由必须让位于秩序。第三节论证了秩序价值和自由价值的协调。笔者提出秩序是风险社会刑法的基础价值和直接价值，而自由是风险社会刑法的目的价值和终极价值。在风险社会中，刑法不能为了满足公众的安全感而威胁或侵犯公民的自由，也不能因为对风险的控制会削弱对公民自由的保障而对风险坐视不理，风险社会刑法应当是秩序基础性价值和自由终极性价值的统一。第五章为“风险社会刑法基本价值的外化”，共分为三节。第一节论证了法益保护的前置化。笔者指出为了保障社会秩序，法益保护前置化突出表现为抽象危险犯的扩张。第二节论证了责任主义的演进。笔者指出责任主义原则通过客观归责的提出、严格责任的发展、法人责任的拓展等已经由倾向报应主义价值立场向功利主义价值立场偏移。这种偏移在实质上是责任主义对社会公共利益作出的妥协，从而达到维护社会秩序和安全的基础性目标。第三节论证了积极的一般预防的提出。笔者指出在风险社会追求秩序的氛围中，积极的一般预防理论已经成为刑事政策不可取代的指导性原则，同时积极的一般预防论基于效益观念而对刑罚使用提出了一系列限制性规则。由于刑罚是以剥夺个人自由为内容的刑法制裁手段，因而对其限制即意味着对个人自由的更少剥夺，因此积极的一般预防具有保障作为风险社会法律终极价值的个人自由的一面。