米克拉依·尼加提（新疆社会科学院法学所，新疆乌鲁木齐830001）
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）02-0153-02
摘要：特殊身份犯作为一种犯罪类型,在我国刑法中,以单独犯罪为模式进行了规定,因此,单独犯状态的特殊身份犯的定罪量刑依照我国刑法的规定即可。但当特殊身份犯与共同犯罪问题联系起来,对于无特殊身份者与有特殊身份者该如何定罪量刑,就显得比较棘手。因为在单独特殊身份犯罪的场合,由于特殊身份犯所侵害的犯罪客体一般主体没有侵害的可能性,没有此种特殊身份的人无法构成特殊身份犯罪,而当无特殊身份的人与有特殊身份的人共同实施身份犯罪时,应该依据什么样的原则定罪量刑?有特殊身份者之身份这一特定要素对共同犯罪究竟会发生怎样的作用?作者在本文拟就此一问特作为研究题目作一探讨。
关键词：特殊身份；共同犯罪；定罪；影响
一、共同犯罪与特殊身份犯罪的界定
1.共同犯罪的定义。
共同犯罪历来纷繁复杂,而身份犯与共同犯罪的结合使得此类案件在法学理论以及司法实践中始终作为一个辣手问题。从共同犯罪的理论依据来看,共同犯罪指二人以上的共同故意实施同一犯罪行为。而特殊身份在我国现行犯罪构成要件中属于犯罪主体要件的范围,而在三阶层说中则是属于犯罪构成该当性和有责性的范围。我国现行刑法中对共同犯罪有明确的法条规定。对特殊身份的规定主要集中在在分则中,强调有些犯罪除了需要具备一般主体的构成要件外,还要求具有一定特殊身份作为其特定要件,比如贪污罪。
2.特殊身份犯的定义及其特征。
特殊身份犯是指，在犯罪构成中犯罪的客观构成要件要求具有某种特殊的身份，或者在量刑过程中以具有特殊身份这一因素为考虑的犯罪形态。法学理论上通常将特殊身份犯分为真正身份犯与不真正身份犯两种类型。其中所谓真正身份犯，是指在犯罪构成中以特殊的身份作为犯罪客观要件的犯罪种类，也可以说，犯罪主体只能具备某种特殊的身份，其罪名才能成立的犯罪类型，比如刑讯逼供罪的犯罪主体必须是特殊身份的国家司法机关工作人员，其他任何犯罪主体都不能成立该罪名。所谓的不真正特殊身份犯，是指犯罪主体的身份对罪名的成立不产生影响，而只是对量刑具有一定的影响的犯罪，也就是说，罪名的成立不以犯罪主体特殊的身份为前提，但会对量刑时从重或从轻处理产生影响，如公务员的身份不影响诬告陷害罪名的成立与否，但却是最终量刑时从重处罚的重要依据。
实践过程中，出现很多共同犯罪中的部分犯罪主体具有某种特殊身份的时，对其定罪量刑有不同的现象：比如公务员教唆非公务员盗窃其他公务员管理范围内的国家财产；邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃其所需投递的信件、包裹、电报、机要文件等物品，出现这样的共同犯罪时，对不同的共同犯罪主体进行定罪量刑的时候，是否要考虑其不同的身份，还存在理论上的争议。
二、混合特殊身份共同犯罪的概念及特征
在司法实践中某些共同犯罪中，有的犯罪者具有特定身份，而有的没有特定身份或为普通人，那么该共同犯罪就出现了一种犯罪主体间的身份的混同即各主体间身份的相异性。我们在定罪，量刑过程中将不同身份主体间构成的共同犯罪，称为混合身份共同犯罪简称混合身份共犯。
混合身份共犯有广义和狭义概念之分，广义的混合身份共犯是指只要在共同犯罪中出现有特定身份主体与无特定身份主体共同实施犯罪行为，则构成混合身份共犯。其包括以下两种情形：第一，有特定身份者与无特定身份者共同实施的非身份犯罪行为，如国家机关工作人员甲与非国家机关工作人员乙共同实施抢劫行为，二人构成抢劫罪。第二，有特定身份者与无特定身份者共同利用有身份者的特定身份实施的，仅由有身份者才能构成的犯罪，如与国家机关工作人员和受国家机关，国有公司，企业，事业单位，人民团体委托管理，经营国有资产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。狭义的混合身份共犯指的是上文所述的第二种情况，既有特定身份者与无特定身份者利用有身份者的特定身份实施的，仅由有身份者才能构成的犯罪。本文所讨论的混合身份共同犯罪指的便是狭义混合身份共犯。
剖析混合身份共犯概念，笔者认为混合身份共犯有如下特征。首先，混合身份共犯的前提是犯罪人的行为构成共同犯罪。混合身份共犯是共同犯罪的一种特殊形态。它首先必须具有共同犯罪的一般特征，满足主体，行为等要件的要求，在此不再赘述。其次，混合身份共犯的共同犯罪人必须具有不同的身份。犯罪主体身份的差异性是混合身份共犯区分于普通共同犯罪的最显著特征，在一般司法实践中混合身份共犯的身份混合情形主要表现在以下两个方面。第一，一方有特定身份，另一方是全无身份特征的普通人，如甲为国家机关工作人员，乙为普通公民。第二，各方都有特定身份，但是身份的性质有所不同，如甲为国家机关工作人员，乙为公司企业的管理者。
剖析混合身份共犯概念，笔者认为混合身份共犯有如下特征首先混合身份共犯的前提是犯罪人的行为构成共同犯罪，混合身份共犯是共同犯罪的一种特殊形态。它首先必须具有共同犯罪的一般特征，足主体，为等要件的要求，在此不再赘述,其次、混合身份共犯的共同犯罪人必须具有不同的身份，犯罪主体身份的差异性是混合身份共犯区分于普通共同犯罪的最显著特征，在一般司法实践中混合身份共犯的身份混合情形主要表现在以下两个方面。第一、一方有特定身份，另一方是全无身份特征的普通人。如甲为国家机关工作人员，乙为普通公民。第二、各方都有特定身份，但是身份的性质有所不同，如甲为国家机关工作人员，乙为公司企业的管理者。
三、特殊身份犯共同犯罪的认定
(一)无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪的认定。
在我国刑法中,在认定无身份者与有身份者共同犯罪时,应在部分犯罪共同说的基础上,坚持特殊身份说为主、职务利用说为补充的原则进行定罪处罚。当无身份者利用了有身份者的特殊身份或职务便利,应该以有身份者的实行行为的性质定罪。由于身份在纯正身份犯中的连带作用,使有身份者的身份被利用,无身份者具有了侵害身份客体的可能性。因此，整个共同犯罪在整体上是针对身份客体的犯罪,共同犯罪在整体上是一个密不可分的整体,应定统一的身份犯罪。而如果无身份者与有身份者共同实施某一犯罪行为,没有利用有身份者的特殊身份或职务便利,因犯罪之间构成要件不同,法律规定成立不同的犯罪。按照部分犯罪共同说,无身份者与有身份者在重合部分成立共同正犯,另外,有身份者又成立有身份之罪,按法条竞合处理,因此出现了分别定罪的情形。当无身份者因没有认识到有身份者的身份,故没有利用有身份者的身份,无身份者与有身份者构成普通犯罪的共同犯罪。有身份者单独成立身份犯罪。刑法理论界对该问题有三种看法：第一种看法认为，没有特定身份的人因受具有特定身份的人的教唆而实施以特定身份为要件的犯罪，两者在行为犯罪上具有共同性，因此使得没有特定身份的人取得该特定身份，所以其犯罪行为构成共犯。第二种看法认为，这种情形下的被教唆的一方的行为构成帮助犯，而教唆方构成教唆犯。第三种看法认为，这种情形下的被教唆的一方的行为构成间接实行犯的从犯，而教唆方构成间接实行犯。笔者的看法是，没有特定身份的人是间接的帮助犯或者胁从犯，而有特定身份的人则是间接正犯。因此，对于这种情况的定罪应当是：有特定身份的实施教唆行为的一方构成特定身份犯，而没有特定身份的受教唆的一方构成特定身份犯的帮助犯或者胁从犯。
(二)不同身份者共同实施纯正身份犯罪的认定。
在我国刑法中,针对不同身份的人规定了若干相似身份的犯罪,这些类型的犯罪虽都是特殊主体的身份犯罪,但由于在特殊身份中还有更为不同的特殊身份(比如军人相对于普通国家国家工作人员),由此造成了虽然犯罪的客观行为相同,但由于刑法对不同的特殊身份规定了不同的犯罪,因而对其确定不同的罪名。当然在单独犯的情况下按刑法规定即可,而当不同身份的人共同勾结实施这些犯罪时,则应区别不同情况,运用有关的罪数理论来解决。对于不同身份的人共同犯罪,如果仅仅利用了其中一人的特殊身份或职务之便,而另一方的身份或职务没有被利用,此时未被利用的一方的身份在共同犯罪的认定上被视为无身份的人,应按无身份的人与有身份的人共同犯罪来对待。对于不同身份的人共同犯罪,既要利用自己特殊身份,又要利用对方的特殊身份,此时二人的身份在共同犯罪中被交叉利用,侵害了两种犯罪客体,行为人的一个行为触犯了两种罪名,应按照有关的罪数理论来解决。
(三)无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯罪的认定。
无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯罪,基于共犯的从属性理论,教唆犯、帮助犯的犯罪性、可罚性从属于正犯(实行犯)。因而,对这类犯罪的定性,仍然运用共同犯罪理论,坚持身份的连带作用,无身份者的犯罪性质从属于有身份者的实行行为的性质。
(四)有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯罪的认定。
有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份的情形,在某些纯正身份犯共犯中是存在的,但并不是在任何纯正身份犯共同犯罪中都存在,关键是看纯正身份犯的实行行为本身的特征。纯正身份犯的实行行为本身的特征应看其本身是否具有可替代性与可转让性,有些实行行为如强奸罪中的性交行为是不具有可替代性的,不能由女性来完成,因此在强奸罪这一身份犯中是不存在男子教唆女子实施纯正身份犯的。同样,在亲手犯的情形下,由于犯罪主体与实行行为结合紧密,实行行为在此种犯罪类型中不可能假手他人,因而无身份者不能参与这种犯罪的实行行为,因此,在属于亲手犯的纯正身份犯中,不存在有身份者利用无身份者实施身份犯的可能性。
(五)不纯正身份犯共同犯罪的认定。
1.无身份者教唆、帮助有身份者实施不纯正身份犯罪的认定。
在我国刑法中,不纯正身份犯的身份不影响定罪只影响量刑。针对不纯正身份犯,无身份者可单独实施,有身份者也可单独实施,只不过有身份者的实施会影响到刑罚的轻重而并不影响行为之性质。因此,在无身份者教唆、帮助有身份者实施不纯正身份犯罪时,无身份者构成教唆犯、从犯,有身份者为实行犯。
2.有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯罪的认定。
不纯正身份犯的身份只影响定罪不影响量刑,无身份者同样可以单独实施该种犯罪,如果有身份者教唆无身份者实施不纯正身份犯罪,只会影响到刑罚的加减,不会影响犯罪的性质。因此,对有身份者只能以无身份者所实行的犯罪的教唆犯、从犯论处。
三、身份犯共同犯罪的量刑
身份犯的身份不仅对共同犯罪的定罪具有重要意义,而且也影响着共同犯罪的量刑。身份犯共犯的量刑应坚持的基本原则是:在有身份者与无身份者共同犯罪时,对具有特殊身份的人的从重、从轻、减轻处罚的规定不及于无身份的人,而对无身份者则判处不同于有身份者的刑罚。
在单独犯的情形下,纯正身份犯之身份不仅影响着定罪同时影响着量刑。无身份者与有身份者共同实施犯罪,在定罪时我们基于身份的连带作用,无身份者的定罪要受有身份者身份的影响。量刑的基本原则是二者应当共同定罪,然后分别科刑。
大陆法系国家针对在纯正身份犯的共同犯罪中,对无身份者应当如何量刑有不同的规定,但总体上有一个基本原则,即对有身份者与无身份者分别科刑,处以不同的刑罚。参照有关国家的立法,有学者认为:不予明确规定的模式,缺乏立法的明确性;减轻处罚的模式,尽管道明了无身份者成立身份犯共犯时的处罚原则,但是当因正犯身份致使成立较轻犯罪时,对无身份者依然予以减轻处罚,就不尽合理;而有条件减轻处罚的模式,则有着较大的可取性,通常刑法视因身份而成立的身份犯为较重的犯罪,并且对之规定了较重的刑罚,从而对于成立身份犯的非身份者可以减轻处罚。但是,不排除特殊情况下刑法设置了罪行相对较轻的身份犯,此时对于成立身份犯的非身份者就不应再予以减轻处罚,因此在规定对成立身份犯的非身份者予以减轻处罚时,最好加上一定的条件限制:当因身份致成立较重的犯罪时。这种观点值得重视,在对纯正身份犯共同犯罪进行量刑时,基于刑罚的个别化,可对无身份者有条件地予以减轻处罚。
总之,身份犯共同犯罪问题是刑法理论中的一个复杂而重要的课题。在我国的刑法立法中,对共同犯罪与身份的问题在总则中并没有明确的规定,只是在刑法分则和有关司法解释中就个别身份犯共同犯罪的问题进行了规定,由此造成了理论上见仁见智以及司法实践中的千差万别。我们应当借鉴外国刑法中有关身份犯共同犯罪的立法例,进一步完善我国的刑事立法。
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