论文摘要
杀人者死,或杀人偿命,在中国自古如此,按荀子所言,是百王之所同,未有知其所由来者也。中国人为何特别信奉杀人者死?这是一个值得探讨的问题,但若把这个问题放在中国传统文化语境中,就并不是什么问题。在古代中国社会里,杀人者死有其深刻的思想基础,古人们有多种共同的观念与认识,诸如罚当其罪的报应正义观、天讨有罪的天道观、除害止杀的惩戒观等等,都要求杀人者死。中国法律思想里历来有罚当其罪观念,“当”即相当、相称,传统的说法是“抵”,罚当其罪就是以刑抵罪。罚当其罪并不要求等害报应,刑罪相当即可。但在以生命刑和身体刑为主的刑罚体系中,在重生、重义的文化背景下,以刑抵罪即要求杀人者死。生死两重天,人死不能复生,故人命至重,至重的人命无法用别的东西抵偿,这就意味着杀人者死。罚当其罪源于同态复仇,但植根于人性中朴素的正义感,正义要求惩罚犯罪,正义要求罪、刑相当,因此,罚当其罪深入人心。罚当其罪的观念贯穿在历代刑律的规定之中,刑法典对每一种犯罪都具体规定了相应的刑罚,为弥补遗漏,还设置概括性法条,并允许比附适用,以避免犯罪分子因法律没有明文规定而逍遥法外,因此,现代刑法的罪刑法定原则在古代中国不可能存在。在司法实践中,罚当其罪也常为正直的司法官员理直气壮地坚守,以反对各种刑罪不称的任意司法行为。对罚当其罪的强调,与古代中国人的天命、鬼神观念相关。按古代中国人的观念,有意志的上天及鬼神不仅存在,而且极为神明,因此天人之间,天是主宰。神明的上天主宰人事,君权神授,国家刑罚不过君主代天行罚而已。天讨有罪,但天道公平,斩杀必当,否则,冤气冲天,势必破坏和谐的宇宙秩序,此所谓人命关天。冤魂的存在既有违天道,上天就不会坐视不管,干预的办法是降灾示警。灾祸殃及人民,则人心思变,直接威胁到统治者江山社稷的长治久安,对此,统治者无法袖手旁观,而必须遵照上天的意志,理冤伸曲。其实,天道自在人心,如此这般的神秘说法,不过是民众心声与人间正义的曲折反映。但无论如何,这种天命与鬼神观,包含了罚当其罪与杀人者死的要求。除害止杀的中国传统法律观念也同样要求杀人者死。中国传统的法律观念似乎非常重视对杀人者的个别预防和一般预防,具体表现是一直强调除恶、除害,斩草除根,同时强调刑罚的威胁作用,杀一做百,杀以止杀,向来被视为刑杀的正当理由。除害止杀着眼于威胁犯罪,倾向于轻罪重刑,以商鞅、韩非为代表的法家对此格外推崇,并有系统的重刑理论。除害止杀的重刑观所针对的远不止于杀人者,但无疑也包括杀人者,因为,杀人乃恶之大者,杀人者作为人类之祸害,理当铲出,以绝后患,同时惩戒他人。这种观念与古代中国法律的起源、特征及国家产生、治理的方式有关。古代中国法律源于战争,法律与国家一起,是在部落征战的过程中产生的,因此历来有刑起于兵、兵刑合一之说。法律的这种历史渊源决定了它的刑法性与刑罚性,刑、法相通,刑、罚合一。这样的刑法只能收效于一时,而不能独任,因此,在古代中国,更重要的治理手段不是刑法,而是礼教,所谓礼防于未然之前,刑惩于已然之后。出于维护家天下专制统治的需要,德主刑辅是历朝历代一贯的统治策略,刑法的威胁功能也一直为统治者所倚重,只是因时制宜,世轻世重。思想支配行动,既然杀人者死的法律思想观念符合人们的正义观、天道观,以及统治者专制统治的需要,它就不会仅仅停留在观念层面,而会转化为立法及司法的实践。事实上,坚持杀人者死,反对杀人者不死,是古代中国法律实践的一贯原则,与之完全不同的西方及周边少数民族所奉行的赎杀赔命制度,则被视为野蛮、落后的象征。杀人者死在古代中国是亘古不变的立法原则,上至皋陶之刑,下迄《大清律例》,一贯如此。即使原本不信奉杀人者死的少数民族入主中原,也未曾中断。汉高祖刘邦约法三章：杀人者死、伤人及盗抵罪,“杀人者死”的说法从此家喻户晓,并以法谚的形式固定下来。当然,杀人者死,严格说来,主要是指故意杀人,按中国古代法律的分类,包括谋、故、斗杀几种情形,至于误、戏及过失杀人则可以减等不死或赎死。杀人者死的立法规定同时也是司法官吏信守不移的司法准则,除非法律另有规定,人命官司并没有多少自由裁量的余地。坚持杀人者死的另一面是反对杀人者不死,在古代中国,赦死与赎死是历来遭致反对的,反对者的根本理由就是杀人者不能不死。在中国历史上,总有人为杀人者不死感到不平,却没有人觉得杀人者死的惩罚过分,因此,对杀人者死的顽强坚持有许多典型侧面,复仇和清代对外国人司法管辖的原则,就是生动的事例。中国古代的复仇遗风,实际是坚持杀人者死,与早期情况不同,后来的复仇几乎都是在杀人者不死的情况下发生的,目的就是要杀人者死。成功复仇之后,复仇者大多愿意按律受死,这更彰显出人们对杀人者死的极度认同,一切都按杀人偿命的规矩行事。对杀人者死的坚持,在清朝政府对外国人的管辖中也表现得格外突出。对于一般案件,清政府采取高姿态,并不怎么计较,但对外国人杀害中国人的案件则特别在乎,坚持按中国法律审判,杀人者死的原则丝毫不能动摇。这也是民众的强烈要求,杀人案件没有人愿意私了。可见,从政府到民众,对杀人者死的坚持可谓上下一心。杀人者死无疑是中国人最基本的法律信条,但放眼世界,它并不是古代社会普适的价值与真理,赎杀赔命制度在古代西方及汉族周边的少数民族那里都长期盛行。日耳曼各王国的赔命制度非常典型,杀人同其他犯罪或侵权一样,完全可以赔偿的方式了结,无力赔偿才导致仇杀,因此,梅因认为古代社会的刑法不是犯罪法,而是不法行为法。不独是西方,古代中国周边少数民族也普遍有赔命价的习惯。只是北方少数民族在建立国家政权之后,大多采用先进的汉族法律,改变了赔命价的习俗。南方的少数民族,尤其是藏、彝等族,因地理环境封闭,长期处于自治状态,赔命价的制度则一直延续下来,并因此根深蒂固；其影响至今犹在,对于人命案,他们通常更关心的是高额赔偿,而不是其他刑罚的适用。对杀人者的这种截然不同的处置,就中西比较而言,直接原因在于中西古代法律的产生方式不同、性质不同,前者是在征战中产生的,基本性质是公法化、刑法化,刑罚就意味着杀戮；后者则是在平民与贵族的斗争中产生的,基本性质是私法化,于是,一切损害都可通过赔偿、以债的方式了结。深层的原因则是中西古代国家的政治、经济背景不同,价值观念不同。从国家权力方面看,中国古代国家权力与国家观念极为发达,统一、集权的国家政权有足够强大的力量来对一切犯罪予以报复和制裁；相比之下,古代西方国家因其长期不统一、非集权,而没有强大的国家力量。从生产方式方面看,中华文明是农业文明,小农经济的特点始终未变,在此基础上,早熟的家天下国家与刑法化法律保持不变；古代欧洲文明则是完全不同的商业文明,私法及债的观念发达即奠基于此。特别值得一提的是,在价值观念上,以重农抑商为基础的儒家正统的义利观认为,义高于利,若亲属遭杀伤竟同意私和,即是见利忘义,贪利忘仇,受其影响,古代中国法律一贯禁止私和,以赔偿代刑罚因此而不可能。在古代中国,对于杀人者死的原则,也有种种例外规定。归纳起来,有如下一些方面和情形。一是可议请免死的人群。包括八议者、老小及疾、以及符合留养条件者,他们因其特殊的身份、地位及身心状态,而受到优待或矜恤,杀了人可能不死。二是不平等主体之间的尊贵者。诸如家庭内部的尊长、社会等级中的良民或主子、民族歧视条件下处于统治地位的民族成员等,尊贵者杀害卑贱者不必抵命,这是中国古代法律的伦理性和等级性赋予他们的特权。三是杀人获赦免者。中国古代重杀人,虽然自汉代以来,赦免种类多、频率高,谋、故杀人却并不在常赦之列,但有时大赦天下,一切免之,杀人者自然也能得到赦免。四是主观无意杀人者。因无害心,可以减死,或按律拟抵,但允许收赎。五是某些防卫性质的杀人者。包括夜间对家的防卫、子孙对父祖人身的防卫、妇女对性侵犯的防卫以及捕罪人的自身防卫几种情况,因其具有古人认可的“正当”性,登时杀人可以不死,甚至可以免刑。六是部分复仇杀人者。复仇杀人不死并不是法律规定的例外,法律禁止复仇,但礼经允许复仇,按礼父仇不共戴天,复仇是子孙义不容辞的,在礼、法冲突中,结果是复仇杀人者多数都能免死。集合起来,例外规定不少,但例外只是例外,例外并不抵消原则,例外彰显的正是原则的存在。在古代中国,杀人者死的正当性几乎未曾受过质疑,但是,司法实践中也存在杀人者死的消解因素。受福报及佛教观念的影响,为了积阴德、获福报,在司法实践中产生了“救生不救死"之说法与做法,一些司法官吏刻意为杀人者开脱罪责,使其幸免于死,不法胥吏则趁此舞弊勒索。这虽然与法律的规定和精神相违背,但作为司法人员的思想观念与价值取向,无疑能在一定程度上成为现实。宋以来,这种倾向一直明显存在,实际上构成了对杀人者死的一种消解。传统杀人者死的信念,因其深入人心而根深蒂固,因其根深蒂固而影响深远,在法律改革后的近、现代中国,对故意杀人而言,杀人者死在相当程度上仍然适用,民众要求杀人者死的呼声至今仍很强烈。不过,受国际死刑废除潮流的影响,死刑存废之争异常激烈,杀人者死的观念和实践已面临着时代的挑战,废除死刑的理论与实践无疑是对杀人者死的否定。报应与遏制犯罪是传统刑法赋予死刑的两大价值与功能,因此,死刑存废之争的焦点集中在这两方面,一是死刑的报应论是否过时?报应是否要求杀人者死?二是死刑是否具有最大的遏制犯罪的作用?对这两方面,中国传统的法律观念与实践都很注重,杀人者死同时符合这两方面的要求,所以,这两方面的理由是否过时或合理,是中国死刑存废的关键,也是杀人者死能否坚持的关键。从报应与公正的角度看,对于谋杀犯,死刑是适当的刑罚,因为报应要求罪刑相适应,而报应是刑罚的题中之义,是刑法公正性的标志。据此,支持死刑者坚信谋杀犯应该遭到死刑的报应,废除论者提出报应未必要求对谋杀犯处以死刑,但要使这一论点具有说服力并不容易。中国有论者试图挑战杀人者死的公正性,同样没有足够的说服力。从惩戒与功利的角度看,问题是杀人者死有无特别的遏制作用,但这是一个无法实证的问题,存废双方各执一端,并要求对方举证。可见,对杀人者死的传统价值与功能,还难以从根本上否定,杀人者死的公正性还无法动摇。于是,废除论者另辟蹊径,高举人道与人权旗帜,主张死刑与人道及基本人权的维护不相容,而人道在各种价值中应具有优先性。但是,从人道与人权的角度看,杀人者死是否人道?生命的神圣性是否排斥杀人者死?以及杀人者的基本人权是否绝对不可剥夺?存废双方的看法与观点完全相反,而废除论者的主张还远未为人们普遍接受。综上所述,杀人者死在中国传统文化背景中是天经地义的,因此是中国人几千年不变的法律信念与实践,虽然也有种种例外规定,而且实际上也存在与之抵触的观念和变通的做法,但在古代中国,杀人者死的合理性从未受到质疑,杀人者不死的做法则特别遭人愤慨和反对,其他民族的赎杀赔命制度更是与之格格不入。只是历史发展到今天,废除死刑成为国际潮流,中国也不得不面对死刑存废的问题,虽然,传统的杀人者死仍有其合理性及民众心理基础,而信念的转变需要时间与条件,但它的延续已面临着时代的挑战。