论文摘要
目前,我国的《刑事诉讼法》对私人是否有权取得证据、其取得的证据有无证据能力等问题并未作出明确的规定。然而,在司法实践中出现了大量的私人调查取证的现象。由于缺乏明确的规则予以调整,私人在取证的过程中侵犯被取证者合法权益的事件常有发生。由于立法上的空白、理论界对此研究的相对不足,导致法官在司法实践中常常面临着应否排除私人不法取得的证据之困扰。因此,本文尝试对此问题进行系统化的梳理和粗浅的研究,以期望对我国相关法律的完善有所贡献。除了引言和结语外,本文由四个部分组成,共约3.6万字。第一部分为概述,主要是厘清一些基本概念。目前,由于学界对“证据、证据材料、证据能力”等概念有不同的理解。因此,有必要对这些词语的含义加以界定,作为下文论述的前提。本文赞成从“事实说”的角度去定义证据,即一种客观事实只要与案件具有相关性就可以称作证据。合法性不是证据的必然要求,因此,私人所取得的事实或材料统称为证据。证据能力是指证据的可采性或适格性,是某种事实材料能否被法律允许作为证明另一事实存在与否的资格。私人取证是与公权力机关相对的取证行为,具体包括刑事诉讼当事人、当事人委托的辩护律师和诉讼代理人、当事人委托的其他团体或个人(如私家侦探)、进行暗访的记者等。私人在取证的过程中难免会侵犯被取证者合法权益,但是,因为私人并不以取证为业,况且没有以国家强制力为后盾等因素的存在,因此对于私人的不法取证不能适用非法证据排除规则。第二部分系统地介绍域外的各种理论。目前,国外关于私人不法取得证据的证据能力问题存在有“不应排除说”、“法律秩序一元说”、“法益权衡理论”、“其他可能的理论”。其中,以美国的“不应排除说”和德国的“法益权衡理论”最具有代表性。“不应排除说”从保障人权的角度指出私人不法取得的证据不应被排除,因为私人的偶然的取证行为毕竟不同于国家公权力机关的取证,其不以国家强制力为后盾,法律没有排除该证据的必要。“法益权衡理论”认为,私人不法取得的证据是否应当予以排除,关键要看法院使用该证据的行为是否会对被取证者的合法权益造成一次新的侵犯。如果法院使用该证据会对被取证者造成新的侵犯,则应当排除此证据。“不应排除说”和“法益权衡理论”的初衷都是为了保护公民的基本权益,只不过前者侧重于对取证者的权利保护,而后者侧重于对被取证者的人权保障和发现案件真实的平衡。这些不同之处可能与其各自的诉讼模式有较大的关联。美国采用对抗制的诉讼模式,整个诉讼程序基本由当事人推动,因此,其对私人不法取得的证据持较为宽容的态度;而德国采用职权主义诉讼模式,虽然其已积极地引入了一些对抗制的合理成分,但法官在庭审中仍起主导作用,私人不法取得的证据是否有证据能力一般得交由法官予以权衡。但是,国外的各种理论也有其各自的弊端,我们应当借鉴其合理成分,积极地构建适合我国司法实践的理论。第三部分指出我国处理私人不法取证问题的最佳理论选择。目前,在我国的司法实践中出现了大量的私人不法取证的现象,然而对于如何处理私人不法取得证据的证据能力问题,理论界和实务界尚未达成一致看法。我国的《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》等法律,虽然对公权力机关的取证行为作出了相关规定,但对私人不法取证的证据能力问题并未作出规定。刑事诉讼理论界对此问题也存在较大的分歧,部分学者持绝对排除的观点、部分学者持绝对容许的观点、还有学者持权衡排除的观点。因此,及时、合理地解决此问题是一种必然的趋势。“权衡理论”是一种相对合理的理论,我们应借鉴其合理成分来建构我国处理此问题的模式。这就需要我们承认私人的取证主体的资格,并扭转长期以来存在的那种“私人取证必然侵犯被取证者的隐私权”的不当观念,为私人取得的证据在我国的司法实践中予以合理运用做好理念准备。第四部分对分类排除机制进行具体的制度构建。根据私人取证的不同手段将其所得的证据进行分类,然后在某一类别内部实行“原则加例外”的模式去处理私人不法取得的证据,其中该例外就交给法官权衡。这种模式既借鉴了“权衡理论”的优点,又克服了其容易造成司法资源浪费的现象。而关于如何分类,学界有不同的观点,例如:不法取证行为所侵害的法益;不法取证行为的违法程度等等。本文根据私人取证的不同手段将其所得的证据分为三大类进行论证。一是通过窃听、窃录、盗窃等和平手段所取得的证据,原则上都有证据能力;二是通过欺诈、利诱等手段所取得的证据,原则上也有证据能力,但如果欺诈和利诱明显违背社会良心的要求时,由法官进行裁量排除;三是通过暴力、胁迫等非和平手段所取得的证据,因其取证手段本身已经违反社会良心,故原则上无证据能力。但是以该类“被污染的证据”为依据,而得到的其他证据(毒树之果)是否有证据能力,则交给法官进行裁量。最后的结语部分对全文的观点进行了总结。指出对私人不法取得的证据是否应予排除需要对“发现实体真实”、“保障人权”、“追求司法正义”等刑事诉讼的目的加以权衡,作出最合目的的处理方式,而不能一概以最符合被告人利益的解释为依归。