刑事证据契约论 ——以“场域理论”为视角

论文摘要

契约作为一种社会生活中广泛存在的社会现象和调整人与人之间关系的制度形态,是社会学、政治学、经济学、哲学和法学的重要研究对象和理论工具。在法学领域,契约并不专属于私法,在宪法、行政法、诉讼法和证据法等公法领域中具有广泛的适用性。契约精神和理念既契合了刑事诉讼和刑事证明所承载的公正、自由、人权和效率等价值目标,也符合通过和谐司法来修复被犯罪所破坏的社会关系以实现社会和谐的刑事政策。因此,刑事诉讼当事人在证据场域中的取证、举证、质证等环节上适时、适度进行合作与协商进而达成证据契约,实现在合意基础上完成证明任务,成为刑事证据法学理论研究的重大课题。以刑事证据场域为视角,运用契约精神和方法论,分析刑事证据场域主体在取证、举证和质证等程序中行为策略选择时的利益衡量和博弈,论证控辩双方在取证行为、证明对象、证据能力和证据方法上自愿协商达成证据契约在理论上的合理性和制度上的可行性。根据内容的逻辑关系,论文在体系结构上分为导论、上篇和下篇。导论着力阐释“场域”理论以及“刑事证据场域”的内涵及其理论价值。上篇是刑事证据契约原理论,涉及刑事证据契约的基本范畴、合意证明模式、正当性论证及其要件规制等基本理论问题。下篇是刑事证据契约的样态分析,分四章对取证契约、证据能力契约、证据方法契约和证明对象契约的内涵、要件规制以及在我国的适用性进行论证。马克思主义唯物辩证法和民主契约法律观是研究刑事证据问题的基本理论渊源,“场域”理论和协商民主理论同时也是重要的分析工具。刑事证据和契约的联结点是由刑事证明问题引发的社会利益关系所形成的“刑事证据场域”,它由以刑事证据为中心所辐射出的客观社会关系网络“场”以及刑事证明的环节、程序和规则所限定的“域”,再加上相关主体的“惯习”这一主观的性情倾向系统构成,包括场域的主体、时间、空间、资本、程序和惯习六要素。刑事诉讼构造和证明模式,在观念与制度上正从单一的对抗转向对抗与合意并重。刑事证据契约以协商型诉讼模式及合意证明模式为制度依托。刑事合意证明模式,是指通过双方当事人在取证、举证、证据展示、质证、认证等证据场域的环节上,对取证行为方式、证据方法、证据能力、证明对象等达成合意,以推动证明进程及对事实认定产生实质性效果的证明模式。它与传统的对抗式证明模式相比,在证明结构、制度基础、证明方式、证明责任的实现形式等方面存在诸多差异。刑事证据契约制度对于提升当事人主体地位及其平等性,维护刑事司法正义,提高诉讼效率,推动刑事证据立法和公检法机关以契约精神公正执法都具有重要价值。刑事证据契约制度本身及其所蕴含的自由、民主、互利、和谐与宽容等契约精神,具有政治、哲学、伦理、文化、社会以及法律等多学科基础理论的支撑,在理论上和实践上具有正当性与合法性。刑事证据契约在域外的司法实践上主要体现为取证契约、证据方法契约、证据能力契约和证明对象契约四种样态。取证契约是取证环节上形成的同意搜查和扣押、同意人身检查及采样、同意测谎等契约形式。在证据方法问题上,控辩双方可以自愿对证人作证方式、污点证人作证豁免、鉴定人的选任及是否出庭等问题达成合意。证据能力契约是指控辩双方同意赋予庭前笔录以及某些非法取得的证据以证据能力的制度,其主要表现为传闻规则例外的同意笔录、合意书证以及作为非法证据排除规则例外的“污点消除”。证明对象契约是双方当事人及其律师在平等协商的基础上对证明对象达成合意,以此限定法庭证明和裁判的事实范围的制度,分为积极的证明对象契约和消极证明对象契约两类。刑事自认是典型的消极证明对象契约形式。刑事证据契约不仅对于证明进程具有重要的影响,而且对案件事实认定和判决结果也会产生重要作用。为了防止证据契约不当运用而给刑事司法带来负面效应,通过明确规定刑事证据契约成立的实质要件和形式要件、生效的实质要件和程序要件、无效与撤回的条件及其后果、履行及违约救济等对其进行法律规制。

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摘要

ABSTRACT

导论

一、破题:"场域"中的刑事证据

（一） "场域理论"

（二） "刑事证据场域"界说

（三） "刑事证据场域"的构造

（四） "刑事证据场域"范畴的理论价值

二、选题缘起

三、国内外关于本课题的研究现状

四、理论渊源

（一）马克思主义的民主契约法律观

（二）马克思主义唯物辩证法

（三）协商民主理论

上篇:刑事证据契约原理论

第一章刑事证据契约的基本范畴

一、契约理论概要

（一）契约的语义分析

（二）契约的概念谱系

（三）典型的契约要素

（四）契约精神

二、刑事证据契约的概念及性质

（一）刑事证据契约的概念

（二）刑事证据契约的性质

三、刑事证据契约的特征

（一） "约因"的非物质性

（二）契约关系主体的特定性

（三）契约发起方式的特定性

（四）契约成立方式的多样性

（五）契约内容的特定性

（六）契约效力的特定性

（七）履行方式的特殊性

（八）契约自由的有限性

四、刑事证据契约的起源与演进

（一）刑事契约思想的由来

（二）刑事证据契约的主要制度形式

五、刑事证据契约的理论分类

（一）隐性证据契约与显性证据契约

（二）法定证据契约与任意证据契约

（三）证据方法契约与证据运用契约

（四）积极的证据契约和消极的证据契约

（五）明示的证据契约和默示的证据契约

（六）激励性证据契约

第二章合意证明模式:刑事证据契约的制度基础

一、诉讼观念的转变:从对抗到对抗与合意并重

二、合意证明的内涵

三、合意证明模式及其与刑事证据契约之关系

（一）合意证明模式的界定

（二）刑事证据契约与合意证明模式之关系

四、合意证明模式与对抗证明模式之比较

（一）证明结构不同

（二）制度基础或诉讼模式不同

（三）证明方式不同

（四）当事人的证明活动对裁判结果影响的程度不同

（五）证明标准的作用形式不同

（六）证明责任实现的方式不同

（七）当事人向事实认定者输入信息的方式不同

（八）对证据规则的影响和依赖程度不同

第三章刑事证据契约的正当性论证

一、刑事证据契约的价值分析

（一）提升当事人主体地位的方法论价值

（二）增强诉讼主体平等性的价值

（三）增强刑事司法正义的价值

（四）提高诉讼效率的价值

（五）对于刑事证据制度建构的价值

（六）增强判决可接受性以及彻底化解刑事冲突的价值

（七）推动刑事证据科学立法和公检法机关公正执法的价值

二、刑事证据契约的理论基础

（一）哲学基础:对话与宽容的辩证法精神及对立统一规律

（二）文化基础:和谐、克己与崇礼的儒家思想和共生的佛教理论

（三）社会基础:和谐社会是契约框架下的国家治理形态

（四）法律基础:法律程序自身的民主性与契约性

（五）政治基础:妥协与共识是体现民主原则的纠纷解决途径

第四章刑事证据契约的要件规制

一、刑事证据契约的成立要件

（一）理论上的争议

（二）刑事证据契约成立的实质要件

（三）刑事证据契约成立的形式要件

二、刑事证据契约的生效要件

（一）刑事证据契约生效的实质要件

（二）刑事证据契约生效的程序要件

（三）判断刑事证据契约效力应遵循的基本原则

三、刑事证据契约的撤回

（一）关于证据契约撤回的争议

（二）刑事证据契约撤回的条件

（三）刑事证据契约撤回的后果

四、刑事证据契约的无效及撤销

五、刑事证据契约的履行及违约的法律后果

（一）刑事证据契约的履行

（二）违反刑事证据契约的法律后果

下篇刑事证据契约的样态分析

第五章取证契约

一、取证契约的基本理论问题

（一）取证契约的概念及特性

（二）取证契约的理论依据

（三）取证契约的法律要件

（四）取证契约的类型

二、同意搜查、扣押的取证契约

（一）同意搜查、扣押的涵义

（二）同意搜查、扣押的比较考察

（三）同意搜查扣押的理论问题

（四）同意搜查的要件

（五）同意搜查对我国的借鉴

三、人身检查契约

（一）人身检查契约的含义

（二）人身检查的种类

（三）国外人身检查契约制度比较

（四）我国刑事人身检查制度的反思

（五）建构我国人身检查契约制度的设想

四、心理测试契约

（一）心理测试契约的概念

（二）心理测试契约的国外立法

（三）心理测试契约相关理论问题

（四）心理测试契约的构成要件

（五）我国建立心理测试契约制度的设想

第六章证据方法契约

一、证据方法与证据方法契约

（一）证据方法

（二）证据方法契约的内涵

（三）证据方法契约的特征

（四）证据方法契约的类型

二、证人作证形式契约

（一）证人作证形式契约的含义

（二）证人作证形式契约的价值

（三）境外证人出庭契约的立法

（四）证人作证形式契约的要件

（五）我国建立证人作证形式契约制度的构想

三、污点证人豁免契约

（一）污点证人豁免契约的概念

（二）污点证人豁免契约的特征

（三）污点证人豁免契约的成立要件

（四）从强制到交易:国外污点证人豁免制度的演变

（五）我国污点证人豁免契约制度的建构

四、鉴定人选任契约

（一）鉴定人选任契约的含义

（二）鉴定人选任模式的发展轨迹

（三）我国建立鉴定人选任契约制度的构想

第七章刑事证据能力契约

一、刑事证据能力契约的基本理论

（一）证据能力与证据能力契约的含义

（二）刑事证据能力契约的分类

（三）刑事证据能力契约的性质及法律效果

（四）刑事证据能力契约的理论依据

二、证据能力契约的构成要件分析

（一）证据能力契约的主体

（二）意思表示一致形式的特定性

（三）形成合意的时间

（四）合意的方式

（五）证据能力契约的表现形式

（六）同意的效力范围

（七）合意的效力与撤回

（八）法院的审核

三、非法证据能力契约

（一）国外的实践

（二）理论上的争议

四、证据能力契约制度引入我国的障碍及前景

（一）诉讼观念的障碍与破解

（二）证据理论上的障碍与突破

（三）法律制度上的问题与解决

第八章证明对象契约

一、证明对象契约的含义

二、证明对象契约的分类

（一）积极的证明对象契约

（二）消极的证明对象契约

三、刑事自认

（一）刑事自认的基本范畴

（二）域外刑事自认的规定及其启示

（三）刑事自认与刑事诉讼若干原则的关系

（四）我国刑事自认的相关规定及缺陷

（五）我国刑事自认制度的完善

结论

参考文献

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